融资是推动企业发展的有源之水。由于历史遗留下来的经济结构问题，我国金融市场的发展远远落后于实体经济，企业普遍缺乏快速便捷的资本筹集和补充渠道。比较而言，民营企业在银行贷款、公司上市、发行股票债券等方面面临更多的障碍和难题。只有解决好民营企业融资难融资贵问题，才能促进民营企业更好更快发展。
一、民营企业融资的传统方式及其风险
为了发展所需，民营企业在想法设法通过金融机构、股票债券等渠道筹集资金之外，许多民营企业还将目光转向民间借贷。但是，无论是通过金融市场还是民间借贷渠道，民营企业融资都存在着较高的法律风险。
首先，通过市场融资存在着门槛高、程序严、主体多、竞争大、手续繁等问题。许多民营企业为了迎合市场，往往会采用提供虚假的证明材料、财务会计报告、使用虚假的交易项目、隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容等方法，获得银行贷款的审批或者公司股票、债券的发行，由此可能引发骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，或者欺诈发行股票、证券罪乃至贷款诈骗罪、合同诈骗罪等法律风险。因贷款诈骗罪不存在单位犯罪的情形，故民营企业作为单位本身不会触犯贷款诈骗罪，但企业直接负责的主管人员和其他直接责任人员，却可能因单位犯罪而承担刑事责任，而且企业也可能在贷款过程中引发合同诈骗罪的法律风险。
其次，通过民间渠道融资的典型方式是民事借贷，其主要风险在于容易坠入“非法集资”的陷阱，甚至构成非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪。2003年河北大午农牧集团有限公司董事长孙大午被指向3000多户农民借款达1.8亿，最终以非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑3年、缓刑4年，并处罚金10万元，大午集团同时被判处罚金30万元。2012年浙江东阳本色集团董事长吴英因集资诈骗罪被判死刑，引发各界对社会公平、死刑改革、民间资本出路、金融垄断、价值标准等一系列问题的大讨论。“非法集资”背后法治、金融、经济领域的制度纠结和矛盾越来越受到关注，体现了民众对制度改革和社会公平的期盼。
近年来，在金融活动犯罪加剧特别是非法集资案件大幅增长的情况下，国家对民间集资类案件采取严惩态势，由此提升了民营企业融资的法律风险。
二、纾困民营企业融资的司法举措及其局限
为了给民营经济发展提供有力司法服务和保障，让民营企业家专心创业、放心投资、安心经营，让财产更加安全，让权利更有保障，最高人民法院提出，要高度关注民营企业股权质押、三角债、互联互保等所涉法律问题，合理和准确把握资金借贷的裁判尺度，立足司法职能促进解决民营企业融资难融资贵问题。最高人民检察院进一步统一规范办理涉民营企业案件的十一条执法司法标准，强调防止刑事打击扩大化，“对民营企业生产、经营、融资等经济活动，除法律、行政法规明确禁止外，不得以违法犯罪对待。民营企业在经营活动中的正当融资行为，应当与非法集资犯罪严格区分。对民营企业的经营行为，法律和司法解释没有作出明确禁止性规定的，不得以非法经营罪追究刑事责任。”同时提出，集中办理、总结一批侵害民营经济发展的案件。
上述司法举措，尤其是进一步规范的涉民营企业案件执法司法标准，对于妥善处理涉民营企业融资案件，防止将经济纠纷当作犯罪处理，防止将民事责任变为刑事责任，有着重要的司法指导意义，一定程度上也会有助于缓解民营企业融资的法律风险。但是，在现行法律法规尤其是刑法、刑法解释的内容没有实质修正的情况下，司法机关的举措更多是对已有法律原则和精神的重申、对现有生效法律规定的落实和对原来偏离法律做法的纠偏，因而具有局限性。
1、涉民营企业融资案件的实体认定标准没有本质变化。
关于非法集资“非法性”的认定，相比以往而言扩大了法律依据的范围。但是，因其效力等级、立法目的、规制角度和领域不同，非但难以协调和统一司法机关办理此类案件的模式和路径，反而使此类案件的司法处理呈现出错综复杂的现状。
关于正当融资行为与非法吸收公众存款罪的界限，虽然提出要区别资金用途对案件处理的影响，即“对于民营企业非法吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金的，可以不起诉或者免予刑事处罚;情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”由此可见，资金用途只是从轻处理的依据，并未从根本上改变案件的性质。
关于正当融资行为与集资诈骗罪的界限，提出对民营企业的融资行为，只有证据证明确系以非法占有为目的的，才能以集资诈骗罪认定。这对于司法实践并没有实质意义，因其并没有为司法认定“以非法占有为目的”提供客观标准或者认识方法。
而且，在最高人民法院、最高人民检察院的司法举措中，不仅没有对争议较多的非法吸收公众存款罪存在司法不当扩张问题作出回应，也没有就涉民营企业融资案件限缩适用刑法提出具有可操作性的标准和规则。
2、涉民营企业融资案件的程序适用规则没有本质变化。
由于民事案件和刑事案件在办案程序上存在着差异，司法机关在办理涉民营企业融资案件时或多或少面临着刑事程序和民事程序适用的冲突。一般而言，受历史上“刑民不分”“以刑代民”司法习惯的影响，以及出于保护国家利益和社会利益的需要，司法机关对涉民营企业融资案件的认定和处理，往往倾向于“刑事优先”。例如，2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条之规定，“民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼”，就明确体现了“刑事优先”这种司法处理倾向。但是，如果对案件性质不加认定，而一概适用“刑事优先”，草率将案件直接纳入刑事程序，尤其是贸然对民营企业经营者采取针对人身或者财产的强制措施，或者违法动用刑事手段插手民事、经济纠纷的情况，明显存在不妥之处，因此可能会造成民营企业利益遭受严重侵害。
在最高人民法院、最高人民检察院的司法举措中，强调慎重使用查封、扣押、冻结等强制性措施，明确了“可以不批准逮捕”“可以不起诉”的标准。但是，对于影响案件处理的关键性程序问题，没有提出具体适用规则。
3、对实践中以“结果论”选择性司法缺乏有效举措。
一般而言，司法机关较少主动关注民营企业融资行为本身并予以法律规制。一旦融资企业由于客观原因或者自身经营不善导致资金链发生断裂，致使出资人血本无归，便跳过民事程序直接进入刑事追究。其实，刑法规定的有些犯罪如骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，本身就是以造成损失为构成要件的，而有些犯罪如非法吸收公众存款罪，并不以出资人损失作为构成要件。但是，司法机关在对融资案件的认定过程中，做不到细致分析、科学定性，更无暇关注尚未造成出资人损失的融资行为本身，往往采用“一刀切”的处理方式，只要企业在融资过程中有不法行为，而事后又出现资金链断裂、无法归还本金的，就作为刑事案件处理。这种做法，容易将企业因客观原因未能还款的情况纳入刑事追究的范畴，同时造成合法的民间借贷与构成犯罪的非法融资之间出现“断崖”现象。
三、民营企业融资的司法再认识及突破
坚持罪刑法定原则，既要对涉民营企业融资案件的处理保持审慎态度和谦抑精神，同时又要依法认定案件事实的性质，对构成犯罪的，恪守底线，绝不姑息纵容。
1、审慎划定涉民营企业融资案件的犯罪圈，限缩实体认定标准。
司法实践中，涉民营企业融资案件性质的认定，存在着刑法规制范围宽泛、刑法规范理解不一、司法认定不够合理的现实情况。以非法吸收公众存款罪为例。刑法第一百七十六条规定，“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的”，构成该罪。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定了该罪的客观行为表现，即非法性、公开性、公众性、利诱性。
关于“非法性”，是指形式违法即未经有关部门依法批准，还是指实质违法即吸收资金行为违反有关实体规定和程序规定，认识不同，对案件的处理结果各异。此次，最高人民检察院规范办理涉民营企业案件的执法司法标准又进一步扩大了“非法性”认定的依据范围。关于“扰乱金融秩序的”，是构成该罪的结果要件，也是认定非法融资行为构成犯罪的实质标准。只有当民营企业将非法吸收的公众资金，用于货币、资本经营的时候，才谈得上扰乱金融秩序。最高人民检察院规范办理涉民营企业案件的执法司法标准将“民营企业非法吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动”的情况依然视为犯罪，不仅未能对犯罪构成要件做出客观解释，而且否认了部分民间借贷行为的合法性，导致了犯罪圈的扩大和刑罚的不当适用。
因此，若要真正实现以司法手段纾困民营企业融资的效果，必须改变以往行政和司法双重扩张的情况，对相关犯罪的实体认定标准进行客观解释，进而合理限缩涉民营企业融资案件的犯罪圈，避免刑法过度干预。
2、统一确定涉民营企业融资案件的程序处理原则和适用规则。
司法实践中，涉民营企业融资案件存在刑民法律关系和刑民法律责任的竞合，案件处理程序的选择适用可能会影响到涉案民营企业即出资人的利益，并因其“涉众型”特征而产生不同的社会效果。为纠正司法实践中做法不一的混乱情况，有必要统一确定涉民营企业融资案件的程序处理原则和适用规则。
对此，2014年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》提出：“对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中，发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实，或者被申请执行的财物属于涉案财物的，应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的，依照前款规定处理。”可见，“先刑后民”是司法机关普遍认可的司法适用原则，前提是基于“同一事实”。但是，法律和有关司法解释并未对“同一事实”作出明确的说明，司法实践中认识不一，导致法律适用的不平衡。
因此，有必要统一涉民营企业融资案件的办案程序，明确“同一事实”的判断标准。另外，对于难以明确“同一事实”的案件，明确统一的案件处理方式和程序适用规则。
3、司法助推民营企业融资内、外风险防控机制的完善。
建立民营企业融资风险的内部防控机制。一方面，企业自身要加强法治意识，规范融资经营行为，事先开展法律评估，进行风险防控。另一方面，各级有关部门要真正关注、关心民营企业，不仅要鼓励、支持企业发展，更要引导、监管企业行为。具体而言，就是要内外结合，引导民营企业规范发展。
(1)推行企业法律顾问和公司律师制度，促进企业依法融资。以《司法部关于充分发挥职能作用为民营企业发展营造良好法治环境的意见》为契机，组织引导律师积极服务民营企业，参与民营企业的决策论证，促进依法融资。同时，借鉴国有企业法律风险防范机制，推行民营企业法律顾问和公司律师制度，将法律保护关口前移，帮助民营企业有效预防和化解融资的法律风险。
(2)建立行政监管与司法监管有效衔接的外部防控机制。加强对企业融资行为本身的关注和规制，重视在民事违约和刑事犯罪之间设置隔离带。这样，在刑法谦抑原则之下，对司法认定中确有争议的案件保持谨慎的定罪态度，符合刑法第三十七条之规定的，即“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的”，“可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”同时，充分发挥行政机关的市场监管职能，从不同领域、不同环节加强对民营企业的监管，对于民营企业融资经营中的违规行为，尽早发现，及时纠正，构成行政违法的，依据相关监管法律法规予以行政问责、行政处罚、限期整改乃至撤销公司登记或者吊销营业执照，使行政监管成为司法处理尤其是民事调处和刑事追究之间的缓冲。这样，通过行政机关的市场监管，可以将民营企业融资的法律风险消灭在萌芽状态或者控制到最低。(本文为河北省社科基金项目《企业家刑事风险防控研究》(HB14FX029)阶段性成果。)（作者单位：河北科技大学文法学院）
