商品住宅楼建筑工程几经转包，贴外墙砖工程被个人承包。工人在从事贴外墙砖劳动中摔伤，谁应为劳动者的损害埋单?劳动者为何未能享受工伤待遇?最近锦州凌河区人民法院审理了这样一起案件，并作出判决。
工人摔伤无人担责
2010年7月26日，锦州某房产开发有限公司与锦州某建筑公司作为发包人和承包人签订建设工程施工合同，开发公司将北美佳苑2号楼交由建筑公司承建。双方在合同中约定，非经发包人同意，承包人不得将本工程的任何部分分包，承包人必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险。同年10月6日，刘某经陈某介绍，到锦州某建筑工程有限公司承建的北美佳苑2号楼从事粘贴外墙瓷砖工作，工作由陈某安排并管理，工资由被告陈某发放。刘某于10月26日下午3时许，在从事劳动时因跳板脱落摔伤，经送医院治疗，诊断为“右肩锁关节脱位，腰3右横突骨折”，行切开复位内固定术，住院医疗费由陈某支付。刘某于2011年5月4日出院，共住院治疗190天。
事后查明，早在2010年5月19日，锦州某建筑公司就将北美佳苑2、3、5、6号楼劳务施工分包给锦州某劳务有限公司。9月25日，锦州某劳务有限公司又与承包方陈某签订工程承包协议书，约定北美佳苑2、3号楼外墙装饰工作承包给陈某。
事后，对刘某的损害赔偿问题，三家公司与陈某相互推脱责任，协商未果。2011年8月1日，刘某向锦州市劳动争议仲裁院申请仲裁，要求确认2010年10月6日至2011年10月5日期间与锦州某建筑工程有限公司存在劳动关系，仲裁院作出裁决书，裁决刘某在2010年10月6日至2011年7月18日与锦州某建筑工程有限公司存在劳动关系。锦州某建筑工程有限公司诉至凌河区人民法院，该法院于2011年11月15日作出民事判决书，判决刘某在2010年10月6日至2011年7月18日与锦州某建筑工程有限公司存在劳动关系。锦州某建筑工程有限公司不服提起上诉，2012年3月7日，锦州市中级人民法院作出终审民事判决书，该判决书认定刘某系陈某雇佣的提供短期劳务的零工，每天的工作由陈某安排，按完成的工程量结算劳务费，劳务费由陈某发放，并判决锦州某建筑工程有限公司与刘某之间不存在劳动关系。
再诉侵权，自身责任不能免
无奈之下，刘某只好以锦州某劳务有限公司、锦州某建筑工程有限公司、陈某为共同被告，诉至法院，请求依法判决被告赔偿医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、交通费共计56169.21元。
法庭审理时，被告陈某感到非常委屈，不同意原告的赔偿主张。
被告锦州某建筑工程有限公司辩称，原告刘某在2010年10月6日受雇于陈某粘贴外墙瓷砖的劳务中摔伤，雇主应承担责任，原告应向陈某主张赔偿，原告的诉求没有事实和法律依据。该项目的所有劳务承包权、管理权已经承包给锦州某劳务公司，对劳务公司人员不存在直接指挥和管理的权利，法院已经判决刘某与我公司不存在劳动关系，因此我公司不应承担赔偿责任。
法院审理认为，原告摔伤的事实存在。依据侵权责任法第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。因被告陈某雇佣原告刘某的事实已被人民法院的生效判决确认，故被告陈某应对原告因摔伤造成的损失承担责任。建筑法第二十九条第三款规定：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。据此可见，被告锦州某劳务有限公司将工程发包给不具备资质的个人，故应承担连带赔偿责任。被告锦州某建筑工程有限公司违反了工程不允许分包的约定，故应对原告所受到伤害承担相应的用工主体责任。刘某作为完全民事行为能力人，在工作中对自身安全未尽到防范注意义务，故原告对自己所受到的伤害亦应承担一定责任。
法院经审理确认刘某医疗费、误工费、护理费、伙食补助费为46016.58元，遂于2015年5月20日作出民事判决书，判决陈某于判决生效后7日内赔偿原告刘某因身体受到伤害所造成各项损失46016.58元的90%，计41414.92元，被告锦州某劳务有限公司、锦州某建筑工程有限公司承担连带赔偿责任。
应享受工伤待遇
有人提出，按照有关法规，刘某的情形符合工伤的要件。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条(四)项规定：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。《人力资源社会保障部关于执行工伤保险条例若干问题的意见》第七条规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。《人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、国家安全生产监督管理总局、中华全国总工会关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第九条规定：建立健全工伤赔偿连带责任追究机制。建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程(业务)发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任。
上述规定表明，承包单位将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，其招用的劳动者发生工伤的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。因此，在一般的工伤认定案件中，申请人应提供存在劳动关系的证明材料，这是社会保险行政管理部门受理工伤认定申请的必要条件，但在特殊情形下，承担工伤保险责任并不以存在劳动关系为前提，存在劳动关系并不是非法转包建设工程业务应承担工伤保险责任须具备的法律要件。
据此，刘某完全可以不申请存在劳动关系确认仲裁，直接向社保局的工伤认定部门申请工伤认定，若不被受理，可以工伤认定部门为被告提起行政诉讼。人民法院会认定不予受理决定书属于适用法律、法规错误，撤销决定书，并判决工伤认定部门于判决生效后60日内重新作出具体行政行为。刘某以此来主张享受工伤待遇。
根据刘某所患“右肩锁关节脱位，腰3右横突骨折”，若按《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的相关规定，伤残等级约在9～10级。仅以10级工伤为例，应当享受下列四项10级伤残待遇：一次性伤残补助金(7个月的本人工资);一次性工伤医疗补助金(6个月所在市上年度职工月平均工资);一次性伤残就业补助金(8个月职工本人月工资);补充工伤保险待遇(0.5万元)。
