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实践中，对上诉期间出现应当撤销缓刑的情形如何处理，争议较大。如某被告人因盗窃被判处有期徒刑一年，缓期二年执行，但判决宣告后的第5日，其又实施盗窃，被处以行政拘留。对出现这种应当撤销缓刑情形的案件如何处理，在实践中有不同观点。
有观点认为，应等到判决生效后对其进行社区矫正。撤销缓刑的前提是判决书已生效，缓刑考验期中“确定之日”系判决书生效之日，能否适用缓刑的根据是法院作出裁判之前的情况，是否撤销缓刑则需根据考验期内的情况，而上诉期系法律规定的漏洞。在尚未修订法律时，应当严格按照法律规定，等判决生效后对其进行社区矫正。另一种观点认为，法院应裁定撤销缓刑，收监执行有期徒刑。因为上诉期是缓刑考验期的一部分，行政违法是撤销缓刑的法定事由，法院直接依据刑法第73条、第77条之规定裁定撤销缓刑。
笔者认为，上述两种观点都不妥当。前一种观点，单从缓刑收监执行法律及法律适用角度来看是正确的，但没能区分收监执行的撤销缓刑与判决纠错的撤销缓刑，亦不能客观、公正评价上述被告人的行为，不利于刑法保护机能的实现。对于后一种观点，有一个上诉期是否属于缓刑考验期的问题。从实践及大多数学者的观点来看，“判决确定之日”即“判决生效之日”，如果将其解释为“判决书制作完成并送达当事人”，虽然从体系解释、文意解释上有一定道理，但有违罪刑法定、有利于被告人的原则。
笔者认为，在上诉期内，判决尚未生效，不能将在此期间被告人的违法犯罪行为认定为判决生效后执行期间的行为。也就是说，宣告缓刑的判决并未生效，当然这一期间就不是缓刑考验期。既然在判决生效前，出现了新的证据，笔者认为，法院应当在新证据的基础上进入再审程序，依据新的证据重新评估缓刑适用条件，作出新的裁判。刑法第72条规定了缓刑适用的条件，其中实质条件包括犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险及对所居住社区无重大不良影响等。因犯盗窃罪被作出宣告缓刑判决的被告人在上诉期内再次盗窃的，虽尚未达到构成犯罪的数额标准，但是其主观恶性、再犯可能性倾向非常明显，应属于不适用缓刑的情形。对于不符合缓刑适用条件的被告人而适用缓刑的，审判机关显然应当予以纠正。因此，法院应当依据刑法第72条的规定纠正缓刑适用错误。
在实践中，如果审判机关发现对不符合缓刑适用条件的被告人而适用缓刑的，应当在判决生效后启动再审程序，并依据新的证据、新的评估结果，重新作出裁判。收监执行程序中撤销缓刑，是缓刑制度有条件不执行中条件不成立时所附带的结果，其虽然亦不符合刑法第72条所规定的缓刑适用条件，但其属于执行程序的问题，而不属于再审程序。
如果是检察机关发现的，应当启动抗诉程序。量刑适用出现严重错误系检察机关抗诉的法定事由之一，审判机关对于不符合缓刑适用条件的被告人而适用缓刑的，检察机关应当依法启动抗诉程序，其抗诉依据应当是新事实发生后新的评估意见，而不是收监执行程序中法定的收监事由。
责编：陶影 |
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